O desenvolvimento econômico do nosso país, a expansão das áreas de comércio e a abertura dos mercados econômicos mundiais provocaram uma mudança profunda no modo de vida do brasileiro, nos seus valores éticos e morais.
O âmbito familiar vem sofrendo com essas transformações a ponto de prejudicar as crianças de pais separados, que costumeiramente são utilizadas como moeda de troca por bens materiais e instrumento de dor contra o genitor não detentor da guarda.
A garantia absoluta de direitos pode tornar insuportável a vida em sociedade, pelos prejuízos advindos de direitos exercidos de forma além do permitido pelo Direito e pela sociedade. Assim é o Abuso de Direito, segundo Flávio Tartuce [1]:
“O abuso do direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito -, situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo.”
A sociedade, da forma como está engendrada, por vezes garante direitos que se cruzam, criando atritos entre as pessoas e, por consequência, abusos no exercício de direitos.
É o que se verifica também nas ações de guarda e regularização de visitas, em que um dos genitores defende com afinco direitos que, a bem da verdade, podem vir a ser abusivos e devem ser considerados e corrigidos nas diretrizes da decisão judicial.
A necessidade de ser aplicado o instituto da guarda decorre de duas situações distintas: uma estatuída pelo Código Civil, originária dos direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal; outra, estatuída pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), referente a crianças e adolescentes que não convivem com seus pais e necessitam que seus direitos sejam resguardados.
Com o divórcio (ou fim da união estável), o vínculo entre marido e mulher é desfeito, mas quando existem filhos havidos da relação entre os ex-cônjuges, o vínculo entre genitores e filhos perpetua-se.
Com o nascimento dos filhos, nasce também a responsabilidade dos pais em proteger integralmente sua prole, no mínimo, até os dezoito anos de idade. É o que o Código Civil convencionou chamar de poder familiar, em seu artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
O poder familiar trata-se de um múnus público, um poder que ao mesmo tempo também é um dever a que não se pode fugir, que impõem diversos e pesados deveres e obrigações ao seu detentor ao lado de alguns poucos direitos.