Feitos os devidos esclarecimentos, temos que a guarda nada mais é que “o instituto derivado da própria autoridade parental exercida pelos pais”, conforme lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho [2].
Maria Berenice Dias [3] cita que:
“a palavra guarda significa verdadeira coisificação do filho, colocando-o muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito. Dai a preferência pela expressão direito de convivência.”
A guarda dos filhos visa a responsabilização por um ou ambos o genitores quanto ao filho, exercendo direitos e deveres oriundos do poder familiar.[4]
São quatro as modalidades de guarda: a guarda unilateral, a guarda alternada, a nidação (ou aninhamento) e a guarda compartilhada.
Entendo que a modalidade que mais preserva os direitos e garantias constitucionais dos filhos é a GUARDA COMPARTILHADA, que recentemente tornou-se a modalidade de guarda obrigatória em nosso ordenamento jurídico, ou seja, não havendo acordo ou renúncia à pretensão de guarda, a lei determina que o juiz deve determinar o estabelecimento da guarda compartilhada.
As demais modalidades de guarda deixam a desejar quanto a preservação de direitos e garantias do filho, senão vejamos.
Com a GUARDA UNILATERAL, o genitor guardião tem um terreno fértil para acreditar que só ele é legitimado para exercer o poder familiar, dificultando o convívio entre o filho e o genitor não guardião, o que acaba por ocasionar perda de vínculo familiar.
A GUARDA ALTERNADA, segundo Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO é quando “o pai e a mãe revezam períodos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. (…) Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos” [5].
A NIDAÇÃO ou aninhamento é pouco comum em nosso país, por exigir que os pais sejam abastados o suficiente para manter um domicílio para a criança, enquanto eles, os genitores, se revezam na companhia da mesma. Nesse caso, além de manterem o domicílio da criança, cada genitor ainda tem que ter recursos para manter outra residência para si mesmo. Portanto, opção inviável para a maioria das famílias brasileiras.
Por outro lado, a GUARDA COMPARTILHADA tem terreno fértil para sua expansão, vez que é tida como ideal pela legislação, doutrina e estudiosos de outras áreas correlatas. [6]
Esta modalidade acontece sempre que os genitores separados compartilham de forma igualitária a convivência e as responsabilidades inerentes à vida dos filhos.